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2021-08-29

情况反应

紧急情况反映

尊敬的游劝荣院长:

您好!致信给您反映一起湖北省荆州市荆州区人民法院审理的一审有罪判决刑事案件。
该案的一审判决严重违背罪刑法定原则,罔顾事实与法律,有违公平正义。若在二审得不到及时纠正将严重践踏和损害民营企业家及民营企业的人身权利和财产权利,公平正义将荡然无存,司法的公信力和权威也必将遭受质疑,群众对政府的信赖,对法律的信赖将完全丧失。

一、案件一审基本情况
被告人杨德兵,钟祥市德鑫建筑工程有限公司法定代表人。因涉嫌串通投标罪由湖北省公安厅指定荆州市公安局侦查。于2019年12月13日被逮捕,2020年7月10日由荆州区检察院提起公诉,荆州区人民法院于2021年1月29日、6月29日二次开庭审理,于7月27日做出一审判决,判处杨德兵有期徒刑二年及罚金20万元,判处钟祥市德鑫建筑工程有限公司罚金100万元并没收违法所得31113088.74元。
杨德兵及钟祥市德鑫建筑工程有限公司均不服此判决,已经提出上诉,由荆州市中级人民法院二审。

二、案件基本事实
2016年初,湖北钟祥市政府投资建设重资产产业园,因急于招商,在审批手续不齐全,未进行公开招标的情况下,以政府办公会会议纪要的形式指令杨德兵的钟祥市德鑫建筑工程有限公司及皇庄建筑公司垫资先行开工建设,并决定日后再补办招标手续。
遵照政府指令,钟祥市德鑫建筑工程有限公司在未招标的情况下进场施工,陆续开工建设了其中八个标段,并于2016年7月至2017年10月,先后将承建的项目全部交工。
钟祥市重资产产业园项目所涉及的所有工程均采用了先施工后补办招标手续的方式进行建设,涉及的勘察、设计、施工、监理单位多达二十余家,杨德兵的钟祥市德鑫建筑有限公司仅为其中一家。
为补办工程的招标手续,政府所属的湖北钟瑞祥投资有限责任公司(重资产产业园项目公司)于2016年6月至2018年11月期间,陆续对外发布以上已完工工程标段的招标公告,其中也包含钟祥市德鑫建筑工程有限公司施工的八个标段。鉴于工程已经施工完毕,招标标的并不存在,其实质是补办财政资金投资流程的虚假招标活动。为了完成工程结算,招标人要求钟祥市德鑫建筑工程有限公司必须中标。
为配合政府完成招标形式,杨德兵根据招标人及招标代理公司的指示,邀约八家建筑公司参与上述标段的陪标。最终,上述八个工程均由钟祥市德鑫建筑工程有限公司中标。
2019年11月,荆州市荆州区公安分局对杨德兵以串通投标罪立案侦查并拘留逮捕,直至做出一审有罪判决。

三、被告人不构成犯罪的辩解理由及一审判决的错误
(一)一审判决在认定事实,适用法律方面存在重大错误
起诉书及一审庭审均认定查明,钟祥市政府在未进行招标的情况下让被告单位钟祥市德鑫建筑工程有限公司先行开工建设,后期陆续进行招标,并安排钟祥市德鑫建筑有限公司寻找其他投标人进行陪标。在招标前,全部招标项目均已开工建设,部分项目已施工完毕,且工程施工款已拨付钟祥市德鑫建筑工程有限公司。
可见,本案属于典型的“先施工,后招标”项目。因招标标的已进入施工环节甚至建设完毕,故招标活动已经丧失招标目的,不具有真实招标活动的法律效力和法律属性。因其严重违反《招标投标法》而不具有合法招标活动应当保护的法益,不应适用串通投标罪予以规制。
然而,一审法院无视招标活动的虚假性实质,仅以“湖北钟瑞祥投资有限责任公司对外发布招投标公告”为由,错误认定“该招投标活动是客观真实的”,并作出被告人有罪的判决,明显不符合刑法的归罪原则,也不符合串通投标罪的法定构成要件。其法律适用的错误体现为:
1. 涉案招投标活动不具有真实目的,不属于有效的招投标活动
根据《招标投标法》,招标活动的目的是“通过公开、公平、公正的程序为购买商品或者让他人完成一定的工作选择供应商”。
本案中,招标的工程标段早已开工建设甚至施工完成,招标活动不具有选定承包方的目的,即便存在招标流程,也因违反《招标投标法》而属于无效的招标活动。刑法本罪保护的是真实招标秩序,本案缺失串通投标罪所要保护的犯罪客体,被告人的行为没有法益侵害后果。
2. 被告人的行为未损害招标人或者其他投标人的利益,不具备串通投标罪的犯罪构成要件
本案虚假招标是招标人授意并安排的,招标人因知情、同意而不具有权利受损的事实。
一审判决认为本案违法性体现在投标人之间串通投标报价,损害其他投标人利益。
该认定显然不符合本案事实。首先,从事实来看,涉案招标项目除钟祥市德鑫建筑工程有限公司以及陪标单位外,并没有其他公司参与投标,因而不可能损害其他投标人的利益。
其次,在招标之前,钟祥市德鑫建筑工程有限公司已经开展项目的施工建设,因此即便存在有投标意向的企业,在其进行实地考察后,也必然明知招标标的已不复存在,而不可能进行投标。
由此,本案招投标项目并不具有其他真实投标人,也不可能有其他真实投标人参与投标,本案被告人并未损害其他投标人的利益,不符合串通投标罪的法定构成要件。
3. 被告人的行为缺乏刑事违法性,不应构成刑事犯罪
串通投标罪属于法定犯、行政犯,其刑事违法性应以行政违法性为前提和必要条件,只有在串通投标行为违反相关法律规范,达到了行政法规对于串通投标行为的处罚标准,且行为危害性足以适用刑法处罚时,才应构成犯罪。
因涉案工程属于“先施工,后招标”项目,其违法性体现在钟祥市政府在未招标的情况下,直接将项目交由钟祥市德鑫建筑工程有限公司承建。根据住房和城乡建设部2019年发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》,本案在行政违法性方面体现为违法发包行为,并非串通投标行为,应当适用《招标投标法》所规定的违法发包工程条款,而并非串通投标条款,因此其并不具备构成串通投标罪的行政违法性要件,不应被认定为串通投标罪。
此外,从违法发包的处罚对象来看,根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》,行政处罚对象应为建设单位,并非施工单位。而本案被告人为项目施工单位负责人,显然不具备违法处罚,更不应被认定为串通投标犯罪。
4.本案存在选择性执法的问题
本案政府工程参与施工建设的有钟祥市德鑫建筑工程有限公司、皇庄建筑公司等二十余家单位均采用先施工、后招标的模式,招标单位及参与投标的其他单位除了杨德兵被追究刑事责任,没有其他任何一家单位被追究行政或者刑事责任。单单追究杨德兵的刑事责任明显执法不公,存在选择性执法的错误。



(二)一审判决认定违法所得的金额、性质与事实、法律不符,严重侵害民营企业合法财产权
一审判决以会计师出具的《鉴证报告》为依据,认定被告单位违法所得31113088.74元并予以罚没的判决事项严重侵害民营企业合法财产权。
1. 以非法证据认定违法所得违反《刑事诉讼法》
《鉴证报告》存在委托事项与鉴证结论不符、鉴证方法错误、鉴证结论不确定等多种错误,该鉴证结论并非法定的证据种类,且并不具备真实性、客观性、关联性要素,不应作为本案证据使用,将其用于认定违法所得将导致证据违法。
2. 工程尚未决算,《鉴证报告》计算方式不符合司法鉴定标准,不能客观反映钟祥市德鑫建筑工程有限公司的工程收入情况
3. 德鑫公司通过施工行为获取的利润不应属于非法获利
非法获利或者非法所得应当是通过实施犯罪直接获取的财产或者非法占有的财产。本案中,无论钟祥市德鑫建筑工程有限公司是否构成串通投标罪,其获取的利润都是通过履行建筑施工合同,完成建设义务而获取的合法劳动收入,与串通投标行为之间并无直接因果关系。根据最高人民法院审理建设工程案件的司法解释,即使因未履行招标手续导致合同无效也不影响施工单位参照施工合同进行结算。由此,施工方的收入及获利也是合法所得,不应界定为非法获利。

四、一审判决的错误及可能导致的严重危害后果
该案的一审判决无视中央司法政策及相关法律法规对民营经济的保护要求,严重侵犯民营企业家合法权益。
近年,中央出台了一系列方针政策,决心营造更好法治环境,支持民营企业改革发展。从中央到地方已逐渐形成了支持民营企业发展的宽松氛围,坚持以发展的眼光看待企业历史上产生的不规范问题,提倡“鼓励、支持、引导”,避免“执法过程简单化”,已成为司法共识。
2018 年 11 月,习近平总书记在民营企业座谈会上的讲话中强调保护企业家人身和财产安全。“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为,要以发展的眼光看问题,按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理,让企业家卸下思想包袱,轻装前进。”
2020年5月,最高人民法院周强院长向十三届全国人大三次会议作最高法工作报告时说,“坚持以发展眼光看待、处理民营企业和企业家过去经营中的不规范行为,依法纠正冤错案件,坚持全错全纠,部分错部分纠, 错到哪里纠到哪里。尽可能减少对企业经营的影响”。

杨德兵作为一名当地民营企业家,按照地方政府指令积极投身当地经济建设活动,在日夜驻守工地的过程中甚至劳累过度突发心脏病。在承建政府重点项目后,不计工程成本和利润,一心只注重工程进度和工程质量,并无非法获利的主观意愿和客观结果,依法不构成任何犯罪。
而一审判决以被告人实施了“围标”行为为理由,对被告人、辩护人的合理辩解置若罔闻。在明知本案行为不具有犯罪构成要件的违法性、有责性要求,错误认定本案构成串通投标罪,将本应由钟祥市政府承担的行政违法责任转变为由企业承担刑事责任,最终导致企业家身陷囹圄、企业濒临破产、企业职工大量下岗,如此法治环境,试问今后还有哪个企业敢相信政府,哪个企业家敢替政府分忧解难。
综上所述,我们恳请有关领导和上级司法机关关注本案的二审,批示、监督负责二审的荆州市中级人民法院客观、公正审理本案,坚决守住防范冤假错案的底线,用依法独立公正的审判把好最后一道关,切实维护司法公正。“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。


此致
敬礼!
反 映 人:孙 倩
联系方式:138*****4499
2021年8月 28日

2021-09-03

孙倩你好,你反映的刑事案件尚在上诉程序中,等荆州中院立案后向案件承办人反映有关情况。

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